HỎI: Một cán bộ công chức có nhu cầu kinh doanh bất động sản gửi đến Luật sư Quảng Ninh thắc mắc về quy định pháp luật hiện hành. Bác cán bộ mong muốn được biết theo quy định hiện nay, cán bộ công chức có được kinh doanh bất động sản hay không?
LUẬT SƯ QUẢNG NINH TRẢ LỜI:
Cảm ơn bạn đã gửi câu hỏi đến Công ty Luật Quảng Ninh, chúng tôi xin được giải đáp thắc mắc của bạn như sau:
1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh
Tự do kinh doanh là một trong những các quyền về tự do, dân chủ, điều này biểu hiện của một nền kinh tế hàng hóa theo cơ chế thị trường, người dân có thể được lựa chọn hình thức tổ chức kinh tế, ngành nghề và quy mô kinh doanh. Quyền tự do kinh doanh là một bộ phận trong số các quyền của con người. Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền kinh tế của con người. Quyền tự do kinh doanh của con người được thực hiện thông qua hoạt động góp vốn, huy động vốn, thay đổi vốn và thoái vốn.
Ngoài ra, quyền tự do kinh doanh phải nằm trong khuôn khổ sự cho phép của pháp luật, bảo đảm tuân thủ pháp luật và hiến pháp. Các mặt hàng và loại hình kinh doanh bị cấm thì không được phép tham gia.
2. Khái niệm kinh doanh bất động sản
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản 2014:
1. Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi.
3. Những việc cán bộ, công chức không được làm
Theo quy định tại Điều 20, Luật Cán bộ, công chức 2008:
Điều 20. Những việc khác cán bộ, công chức không được làm
Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật Phòng, chống tham nhũng, Luật Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền.
Theo quy định tại Khoản 4, Điều 20 Luật phòng chống tham nhũng 2018:
4. Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước hoặc để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.
Theo quy định tại Khoản 2, Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020 về những tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam gồm:
a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức;
c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh;
g) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.
Theo đó, không phải mọi cán bộ, công chức đều không được góp vốn vào doanh nghiệp, chỉ có những người đứng đầu hoặc cấp phó mới không được góp vốn vào doanh nghiệp trong phạm vi những ngành, nghề mà người này trực tiếp quản lý. Cán bộ, công chức, viên chức cũng giống như các đối tượng cá nhân khác hoàn toàn được quyền kinh doanh khác ngoài phạm vi công việc họ đang đảm nhận để tăng thêm thu nhập.
4. Quy định về kinh doanh bất động sản từ ngày 1/3/2022
Theo quy định tại Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và Nghị định 02/2022/NĐ-CP :
Phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã, có ngành nghề kinh doanh bất động sản (sau đây gọi chung là doanh nghiệp);
Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật.
Từ đó có thể thấy cá nhân kinh doanh bất động sản bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã trừ trường hợp bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên. Tuy nhiên, trường hợp này phải kê khai nộp thuế dù không phải thành lập doanh nghiệp.
Những trường hợp kinh doanh bất động sản không phải thành lập doanh nghiệp theo Điều 5 Nghị định 02/2022/NĐ-CP bao gồm:
+ Bán nhà, công trình xây dựng, chuyển nhượng quyền sử dụng đất do phá sản, giải thể, chia tách.
+ Bất động sản mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua là tài sản công.
+ Tổ chức tín dụng, ngân hàng, công ty quản lý tài sản AMC, VAMC bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, dự án bất động sản đang được dùng để bảo lãnh, thế chấp nhằm thu hồi nợ.
+ Bán nhà, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất theo quyết định của Toà án, cơ quan nhà nước khi giải quyết tranh chấp, khiếu nại, tố cáo.
+ Bán nhà, công trình thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình.
+ Chuyển nhượng, bán bất động sản do mình đầu tư xây dựng mà không phải dự án đầu tư xây dựng bất động sản để kinh doanh.
Từ những phân tích trên có thấy rằng cán bộ nhà nước có thể kinh doanh bất động sản đối với những trường hợp không cần phải thành lập doanh nghiệp và thực hiện các công việc thuộc trường hợp quy định tại Điều 5 Nghị định 02/2022/NĐ-CP.
Công ty Luật TNHH MTV Luật Sư Quảng Ninh.
Địa chỉ: số 575 đường Nguyễn Văn Cừ, phường Hồng Hải, thành phố Hạ Long, tỉnh Quảng Ninh.
Nếu còn vướng mắc chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác, bạn vui lòng liên hệ số điện thoại: 0979.266.128 hoặc Đặt lịch hẹn để được hỗ trợ trực tiếp.
Bài viết liên quan: